業績補償承諾協議最早出現在股權融資過程中，隨著資本市場交易類型的日趨豐富，逐漸被引入到上市公司并購重組中。

    然而，隨著業績補償承諾協議越來越多地應用在上市公司并購重組過程中，標的公司在承諾期內由于未達到承諾業績標準而對上市公司進行補償的案例也在不斷增加，造成在并購重組業績承諾補償的處理問題上隱含著巨大的稅務風險。與此同時，我國稅法尚未出臺針對上市公司并購重組中標的公司進行業績承諾補償的稅務處理規定，雖然海南省地方稅務局（現國家稅務總局海南省稅務局）于2014年5月5日出臺了《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》（瓊地稅函〔2014〕198號），指導上市公司將收到的業績補償款在當期進行“調整相應長期股權投資的初始投資成本”的處理，但該稅收政策的合理性和可操作性受到了實務界和理論界的質疑。因此，從新的視角探討上市公司并購重組業績承諾補償的所得稅處理問題，便成為解決當前關于并購重組業績補償承諾所得稅處理爭議的重要突破口。

    補償方式是業績補償承諾協議的重要條款。當標的公司最終實現的業績未達到當期承諾的標準時，主要有現金補償和股份補償兩種方式可供選擇。其中，現金補償指的是承諾業績補償義務人以現金形式補足實現業績與承諾業績的差額。股份補償則包括股份回購和送股兩種形式，股份回購指的是上市公司以股票面值的價格回購承諾業績補償義務人所持有的等價于實現業績與承諾業績差額的上市公司股票數額，并予以注銷；送股則指的是承諾業績補償義務人將所持有的等價于實現業績與承諾業績差額的上市公司股票數額，贈送給上市公司其他股東。在不同的補償方式下，上市公司和標的公司的會計處理存在區別，進而會造成不同補償方式下稅務處理上的差異。因此，基于不同補償方式對并購重組業績承諾補償稅務問題進行探討，不僅符合當前稅法的規定，也更能體現上市公司并購重組交易的實質。

      由于我國當前稅法對于并購重組業績承諾補償如何進行會計和所得稅處理尚未有明確的規定，這就造成目前實務界和理論界對于當標的公司業績未達到承諾標準時，業績承諾補償該如何進行會計和稅務處理時持有不同的觀點。這些觀點主要有：

（一）贈與合同說

      贈與合同說的觀點主要基于《合同法》第一百八十五條的規定（贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同），認為標的公司與上市公司在并購重組過程中簽訂的業績補償承諾協議是一種贈與合同。因此，承諾業績補償義務人在實際業績未達到承諾標準時向上市公司支付的業績補償款可視為一種贈與。根據基于贈與合同說的觀點，當上市公司在收到業績補償款時，應作為取得贈與收入當期繳納企業所得稅。對支付業績補償款的補償義務人而言，如果其為企業組織，則其向上市公司支付的業績補償款屬于非公益性捐贈，因而不允許在稅前扣除；如果其為自然人，則不存在退稅的情況?？梢钥闯觯?/span>贈與合同說的觀點對并購重組業績補償進行稅務處理的依據是業績承諾補償的贈與性質。然而，《合同法》對贈與合同的認定，是依據其無償性特征，也就意味著贈與合同并不是以交易對價為成立基礎的。然而，上市公司并購重組本身是一種有償交易行為，業績補償承諾協議的簽訂也是以所支付的交易對價為基礎的，這就不符合《合同法》對贈與合同的定義，也無法體現贈與的無償性特征。因此，贈與合同說的觀點不符合上市公司并購重組承諾補償的經濟交易實質。

（二）違約賠償說

      違約賠償說的觀點主要基于對標的公司實現業績未達到承諾業績標準是違反業績補償承諾協議合同義務的行為，因而要承擔對上市公司的違約賠償責任。因此，上市公司并購重組業績補償的性質為違約金，承諾業績補償義務人支付業績補償款可視為一種支付違約金的行為。¹ 當標的公司最終實現的業績未達到承諾標準時，承諾業績補償義務人向上市公司支付業績補償款的行為，正是其因為違約而履行合同的表現，因而其支付的業績補償款可以作為費用在稅前扣除；而上市公司在取得業績補償款后，應該作為收入當期繳納企業所得稅。然而，《合同法》第一百零七條明確規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這就表明對違約責任的認定前提是存在一方不履行合同義務或者不按照規定履行合同義務的違約行為，并且該行為不存在免責事由。而業績補償承諾協議是針對上市公司并購重組定價調整的一種契約安排，當標的公司最終實現的業績未達到承諾標準時，承諾業績補償義務人向上市公司進行補償，本身就是履行業績補償承諾協議這一契約安排的行為，并不存在合同違約的情況。因此，上市公司并購重組業績補償承諾協議中的業績補償條款并不符合《合同法》對違約責任的認定，也不符合上市公司并購重組承諾補償款的經濟交易實質。

（三）擔保合同說

      擔保合同說的觀點認為，上市公司并購重組業績補償承諾協議是一種擔保合同，是承諾業績補償義務人向上市公司提供的一種盈利保證，因而業績補償承諾的性質在法律上應被視為擔保條款。2當最終實現的業績未達標時，標的公司承諾業績補償義務人向上市公司支付的承諾業績補償款，應作為履行擔保責任而發生的支出，而對于該支出能否在稅前扣除，則要根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十四條視具體情形進行判斷。上市公司應將收到的業績補償款計入收入，當期繳納企業所得稅。然而，《擔保法》第六條對擔保有著明確規定：“保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”這就表明擔保是由第三方保證人與債權人訂立的保證合同，因而涉及到第三方保證人的行為。而上市公司并購重組業績補償承諾協議中，不存在第三方保證人，只涉及上市公司和承諾業績補償義務人兩方，說明上市公司并購重組承諾補償條款并非是保證合同。因此，擔保合同說觀點不符合上市公司并購重組承諾補償的經濟交易實質。

（四）金融工具說

      金融工具說的觀點認為，上市公司并購重組業績補償承諾的性質是一種衍生金融工具，即“看跌期權”，行權條件是標的公司最終實現的業績未達到承諾標準。因此，當標的公司最終實現的業績未達到承諾標準時，承諾業績補償義務人應將支付的業績補償作為當期投資損失處理，并根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》的相關規定申報稅前扣除。當上市公司收到業績補償時，應按照《企業會計準則第22號 — 金融工具確認和計量》的相關規定進行會計處理，計入“投資收益”，當期繳納所得稅，同時，標的公司承諾業績補償義務人應將支付的業績補償作為當期投資損失處理，并根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》的相關規定申報稅前扣除。金融工具說的觀點，是從衍生金融工具的思維角度對上市公司并購重組業績補償承諾進行的處理，符合當前會計準則對金融工具確認和計量的相關規定，獲得了部分學者的支持（王晨，2016；張惠娟，2016；張棟和張換利，2016）。然而，對于看跌期權在所得稅處理上的具體操作，當前尚無明確規定。并且，會計實務中對股權資產與投資損益的確認和計量，不符合《企業所得稅法》中關于股權資產計稅成本確認原則與投資收益的定義規定。與此同時，標的公司承諾業績補償義務人將支付的業績補償作為當期投資損失的會計處理，也不符合《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》關于股權投資損失規定的條件。這就導致金融工具說觀點下的上市公司并購重組業績補償承諾，雖然在會計處理上存在其合理性，但卻與其在所得稅處理上的規定存在較大沖突。

（五）價款調整說

    《國家稅務總局關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》（國稅函〔2008〕875號）第一條規定：企業要在遵循權責發生制原則和實質重于形式原則的基礎上確認收入。基于上述兩項原則，價款調整說的觀點認為，上市公司并購重組業績補償的性質類似于企業因售出商品質量不符合要求等原因而發生的銷售折讓，進而能夠對原合同價款實現調整的附條件合同。因此，當上市公司收到承諾業績補償義務人支付的業績補償時，應沖減長期股權投資成本，當期不計入納稅基礎，待到處置對標的公司的投資時，再確認為投資收益繳納企業所得稅；標的公司承諾業績補償義務人在支付業績補償時，則要相應地沖減以前年度收入，當涉及退稅情況時，稅務機關應予以退稅。價款調整說的觀點體現了法律上要求上市公司和標的公司權利義務的一致性和公平交易原則（徐傳林，2014；肖永明和李家謙，2017），因而符合《企業會計準則》《合同法》以及《企業所得稅法》的相關規定，在法律角度上是最合理的。與此同時，通過業績承諾補償款來實現上市公司對所支付的交易對價進行調整，最終達到雙方都認可的公允價值，也最符合當前上市公司并購重組承諾補償款的經濟交易實質，從而得到了學者們的廣泛支持（魏高兵，2012；汪月祥和楊俊欣，2014；謝紀剛和張秋生，2016；毛謝恩和崔國，2017；肖永明和李家謙，2017；顏曉燕、劉章輝和鄒琳，2017）。因此，對于上市公司并購重組業績補償承諾的會計處理和所得稅處理，應以價款調整說的觀點為指導。

      結合對當前并購重組業績承諾補償所得稅處理觀點的評析，本文引入如下案例來探討不同補償方式下并購重組業績承諾補償的所得稅處理問題。

（一）業績承諾補償協議

     在本次并購交易中，A公司與甲公司簽訂業績補償承諾協議，主要內容約定如下：

    1.由A公司原股東作為承諾業績補償義務人，對A公司未來三年的業績進行承諾，業績承諾期為2015～2017年。如果A公司在承諾期內最終實現的凈利潤未達到當初承諾的利潤標準，則A公司承諾業績補償義務人需要向甲公司進行補償。

   2.對于補償方式，A公司承諾業績補償義務人可以選擇現金補償和股份補償兩種方式。其中，在現金補償方式下，A公司承諾業績補償義務人應補償的現金金額=當期承諾凈利潤數額-當期實現凈利潤數額；在股份補償方式下，A公司承諾業績補償義務人可以選擇股份回購補償和送股補償兩種形式對未實現業績差額進行補償。

（二）承諾業績完成情況

2015～2017年，A公司承諾凈利潤與最終實現凈利潤情況見下表:

      由上表可知，2015～2017年，A公司實現凈利潤均低于當期承諾的凈利潤標準，因此觸發業績補償條款，A公司需要向甲公司進行補償。在補償方式上，A公司承諾業績補償義務人選擇以現金補償的方式補償2015年業績承諾差額1000萬元，以股份回購的方式補償2016年業績承諾差額1500萬元，以送股的方式補償2017年業績承諾差額2000萬元。

    基于上述引入的案例，根據A公司承諾業績補償義務人在2015～2017年所選擇的不同補償方式，本文分別探討現金補償、 股份回購和送股補償方式下的所得稅處理。

（一）現金補償方式下業績補償的所得稅處理

     2015年，A公司承諾業績補償義務人選擇以現金補償方式向甲公司彌補業績承諾差額1000萬元。根據《企業會計準則》的相關規定，“投資收益”作為損益類科目， 主要用于核算企業確認的投資損益情況，而“資本公積”科目主要用于核算企業按持股比例確認除凈損益以外所有者權益的其他變動情況。因此，甲公司收到的A公司承諾業績補償義務人支付的現金補償款，不符合投資收益或資本公積的性質。3根據價款調整說的觀點應記入“長期股權投資”科目。因此，當甲公司收到A公司承諾業績補償義務人支付的1000萬元的業績補償款時，會計處理為：

借：銀行存款 10 000 000

   貸：長期股權投資 — A 公司

       （投資成本） 10 000 000

    相應地，A公司承諾業績補償義務人在支付業績補償款時，要調減轉讓A公司股權所取得的投資收益1000萬元，會計處理為：

借：投資收益（轉讓A公司股權） 10 000

  貸：銀行存款 10 000

     在所得稅處理上，根據價款調整說的觀點，當甲公司收到1000萬元業績補償款時，要相應地調減甲公司對A公司的計稅基礎，并且當期不繳納所得稅，等到甲公司處置對A公司的該項投資時，再確認為投資收益繳納企業所得稅。同時，A公司在支付1000萬元業績補償款時，也要相應調減應納稅所得額，在股權轉讓時多繳納的所得稅稅款應予以退稅或抵扣。因此，A公司對于在股權轉讓時多繳的所得稅款享有向稅務機關申請退稅的權利。在收到稅務機關退稅時，A公司的會計處理為：

借：銀行存款 2 500 000

   貸：應交稅費 — 應交所得稅

       （10 000 000 × 25%） 2 500 000

（二）股份回購方式下業績補償的所得稅處理

     2016年，A公司承諾業績補償義務人選擇以股份回購的方式，向甲公司彌補業績承諾差額1500萬元。根據股份回購的相關規定，當標的公司以股份回購方式對上市公司進行業績補償時，意味著上市公司要以股票面值即1元的價格回購標的公司持有的等價于業績承諾補償差額的股票數額。因此，在A公司承諾業績補償義務人選擇以股份回購的方式向甲公司進行補償時，甲公司要回購此前向A公司定向發行的股票1500萬股，會計處理為：

借：庫存股 15 000 000

   貸：銀行存款 15 000 000

   在回購A公司承諾業績補償義務人股票之后，甲公司要按規定注銷這部分股票，注銷時的甲公司會計處理為：

借：股本 15 000 000

   貸：庫存股 15 000 000

     甲公司完成股份回購并注銷后，意味著其減少了對A公司的長期股權投資，同時A公司承諾業績補償義務人持有的甲公司15%的股份也會相應減少。由于最初的定向發行股票價格為20元/股，則A公司承諾業績補償義務人在股票被回購時，將調減相應股份數額的長期股權投資，同時將長期股權投資與回購價格的差額計入投資損益為:1500×（20-1）=28500萬元。股票回購時，A公司承諾業績補償義務人的會計處理為：

借：銀行存款 15 000 000

     投資收益 285 000 000

   貸：長期股權投資 300 000 000

     在稅務處理上，股票回購以及注銷沒有取得收益，不屬于企業所得稅征收范圍，因此甲公司當期不繳納企業所得稅。然而，在股票回購以及注銷之后，A公司承諾業績補償義務人需要重新計算股權轉讓所得和應繳納的所得稅，前期多繳納的所得稅應予以退稅或抵扣。在收到稅務機關退稅時，A公司的會計處理為：

借：銀行存款 3 750 000

   貸：應交稅費 — 應交所得稅

       （15 000 000 × 25%） 3 750 000

      此外，由于證監會要求上市公司并購重組交易完成后，新發行的股票要按照規定執行36個月的鎖定期。因此，當股票回購及注銷時，A公司承諾業績補償義務人在業績承諾期間由于持有的甲公司股票價格波動可能帶來的額外收益并未最終實現，按照稅收中性原則，對于這部分可能的額外收益不征收所得稅，等到A公司承諾業績補償義務人解除鎖定后處理所持有的甲公司股份并最終實現利得時，再進行稅款征收。

（三）送股方式下業績補償的所得稅處理

      2017年，A公司承諾業績補償義務人選擇以送股的方式，向甲公司彌補業績承諾差額2000萬元，則意味著在符合相關證券監管法規和會計準則的前提下，A公司承諾業績補償義務人要將等價于業績承諾補償差額的股份數額，無償贈送給甲公司的其他股東。按照甲公司收購A公司100%股權時定向發行股票20元/股的價格，A公司承諾業績補償義務人應將100萬股(2000÷20)股票數額，贈送給在甲公司股東大會股權登記日或特定登記日登記的其他股東，其他股東按照其持有的股份數量占股權登記日或特定日扣除A公司承諾業績補償義務人持有的股份數后公司的股本數量的比例獲贈股份。

對于甲公司而言，在送股補償方式下，僅改變了甲公司股東內部的股份持有比例，因此只需要按照規定進行股權登記變更，不需要進行會計處理。而甲公司其他股東收到A公司補償義務人贈送的股票，也僅是一種偶然的利得行為，按照會計準則相關規定計入“營業外收入”科目。因此，甲公司其他股東在收到A公司承諾業績補償義務人贈送的股票時，應進行的會計處理為：

借：長期股權投資 — 甲公司 20 000 000

   貸：營業外收入 20 000 000

    同時，A公司承諾業績補償義務人由于將所持有的甲公司股票贈送給甲公司的其他股東，因此也相應地減少了其持有甲公司的股權份額。這部分股權份額的減少，對于A公司承諾業績補償義務人而言是一種偶然性的損失，根據會計準則相關規定，A公司承諾業績補償義務人應將減少的部分股權視作“營業外支出”，會計處理為：

借：營業外支出 20 000 000

    貸：長期股權投資 — 甲公司 20 000 000

      在稅務處理上，由于贈送股份是股東內部的股權轉移行為，甲公司無需對此進行所得稅處理。A公司承諾業績補償義務人因向甲公司其他股東贈送股票，應調減其持有甲公司長期股權投資的計稅基礎，對于因贈送股票而發生的營業外支出，則不能在稅前扣除。而對于甲公司的其他股東因獲得A公司承諾業績補償義務人贈送的股票，因此要按照長期股權投資的公允價值確認營業外收入，并于當期計繳所得稅。

（一）研究結論

      隨著我國資本市場的日趨成熟，業績補償承諾協議逐漸成為當前上市公司并購重組過程中廣泛應用的一種契約安排。圍繞著業績承諾補償的所得稅處理問題，實務界和理論界存在較多爭議。而上市公司并購重組業績承諾補償所得稅處理的規范化，不僅為上市公司在并購重組實際操作層面提供一定的稅務處理參考，有利于提高上市公司信息披露的可靠性和相關性，也為稅務部門對于并購重組業績承諾補償的稅務征管稽查工作提供了便利。

通過對當前關于并購重組業績承諾補償所得稅處理觀點的梳理和評析，本文明確“價款調整說”的觀點最符合當前稅法的相關規定和業績承諾補償款的經濟交易實質。隨后，引入并購重組業績承諾補償的案例，探討了不同補償方式下并購重組業績承諾補償的所得稅處理問題。現金補償的方式在會計處理上最為直觀，其所得稅處理上的規定也更為明晰，但對于標的公司承諾業績補償業務人現金流的要求較高，尤其是未實現承諾利潤差額較大時，影響更為明顯。股票回購補償和送股補償，雖然同屬于股份補償的方式，不需要進行稅務調整，但兩者都只適用于上市公司以發行股份方式支付交易對價的并購重組事項，其適用范圍受到較大限制。并且，股票回購補償和送股補償的性質也存在著較大差異：股票回購補償是通過調減標的公司承諾業績補償義務人持有上市公司股份數量的方式來進行承諾業績補償，涉及到股本的注銷和額外收益的處理； 而送股補償則是通過標的公司承諾業績補償義務人贈送其持有上市公司股份數量，調增上市公司其他股東的持股比例的方式來進行承諾業績補償，只涉及上市公司股東內部持股比例的變化，不涉及股票數量的增減變動。

（二）啟示

     業績承諾補償的所得稅處理問題，不僅關乎上市公司并購重組過程中的具體操作，還涉及到稅務部門的稅務征管稽查工作，可以采取以下措施予以解決：

• 首先，上市公司在進行并購重組業績承諾補償的會計處理和所得稅處理時，要遵守《企業會計準則》的相關規定和《企業所得稅法》的具體要求，確保所得稅處理符合并購交易的經濟實質。

• 其次，不同補償方式下并購重組業績承諾補償的稅務處理存在差異，標的公司在選擇補償方式時，要根據最初的交易對價支付方式和自身實際情況，謹慎選擇業績補償方式。

• 最后，上市公司并購重組業績承諾補償涉及到的企業所得稅問題比較復雜，需要有關部門進行思考與分析，進一步出臺具體的解釋政策文件，以指導上市公司并購重組業績承諾補償的所得稅處理和稅務部門的征管稽查工作。